De kern van deze boodschap heeft opmerkelijk standgehouden. Mensenrechten vormen niet meer een interne aangelegenheid van de staat. Zij zijn een legitieme reden voor bemoeienis over de nationale grenzen heen. Dat is een wezenlijke omslag in een internationaal bestel dat is gebaseerd op nationale soevereiniteit.
Hoewel de Universele Verklaring van origine slechts de status van een aanbeveling had, geldt hij tegenwoordig als onderdeel van het internationale gewoonterecht en vormt hij de basis van een serie verdragen die wel bindend zijn. Met name de mensenrechten van vrouwen, kinderen en minderjarigen hebben het afgelopen decennium speciale aandacht gekregen. Maar er staan nog netelige kwesties open. De Nederlandse expert Theo van Boven ijvert al jaren voor een internationaal ‘herstelrecht’ voor slachtoffers van grove schendingen van mensenrechten.

In Nederland heeft de recente claim van nabestaanden van een bloedbad in het Indonesische dorp Rawagede tijdens de politionele acties van vlak na de Tweede Wereldoorlog veel discussie losgemaakt. De landsadvocaat heeft de claim afgewezen wegens verjaring, maar laten weten dat er valt te praten over een tegemoetkoming. Ex gratia heet zoiets in het Angelsaksische recht: vergoeding zonder formele aansprakelijkheid te erkennen. Dat laatste is juist waar het slachtoffers vaak om is begonnen. De verjaring voor ernstige oorlogsmisdrijven is trouwens toch speciaal opgeheven? Dat is echter nog niet hetzelfde als een regering juridisch aansprakelijk stellen voor daden van vorige generaties waaraan zij part noch deel had. Nederland en Indonesië zijn bovendien over en weer een amnestie overeengekomen. Ook zo’n kwijtschelding is niet onaantastbaar, blijkt bijvoorbeeld in Latijns-Amerika. Maar er is een verschil tussen de aflaat die Pinochet in Chili zichzelf verschafte en een vredesverdrag tussen twee staten.

Herstel kent bovendien verschillende vormen, van alsnog bestraffing tot hulpprogramma’s, het oprichten van een monument of alleen een erkenning. Zo verklaarde het Internationale Gerechtshof in Den Haag Servië vorig jaar schuldig aan het niet-voorkomen van genocide in Bosnië, maar zei tegelijk dat dit oordeel voldoende compensatie was voor de nabestaanden, die letterlijk stonden te wachten voor de hekken van het Vredespaleis. „De traditionele plaats voor slachtoffers” noemde Van Boven dat vorig jaar bitter in een Utrechtse voordracht.

Er is wel beweging. In de VS wordt tegen een aantal internationale bedrijven geprocedeerd wegens medeplichtigheid aan de Zuid-Afrikaanse apartheid of de junta in Birma. Het statuut van het nieuwe Internationale Strafhof in Den Haag geeft slachtoffers een eigen plaats in de procedure en voorziet in compensatie. In 2005 wist Van Boven samen met zijn collega Bassiouni een verklaring met grondbeginselen en richtlijnen voor herstel aangenomen te krijgen door de algemene vergadering van de VN.

Het strafhof moet echter nog zijn eerste zaak opleveren. En de VN-verklaring geldt niet als hard law maar als soft law. Volgens sommige experts zijn hooggestemde beginselverklaringen zelfs misleidend wanneer ze gesteld zijn in juridische termen die ze niet kunnen waarmaken. Van Boven stelt daartegenover dat de juridische en de niet-juridische benadering elkaar juist aanvullen. En een morele verplichting kan op de keper beschouwd dringender zijn dan een juridische.

Dat mag zo zijn, maar als het om rechtszaken gaat, is het voor alle betrokkenen beter het verschil niet uit het oog te verliezen. De stap van slachtoffer naar eiser in een proces is niet gering.

Er ligt ook nog een hypotheek op het thema herstelrecht vanwege de grote Wereldconferentie tegen racisme in Durban (2001), waar de gemoederen hoog opliepen. Met name de vraag hoe ver men terug kan gaan in de geschiedenis voor aanspraken op herstel, was een splijtzwam. Een recht op schadevergoeding voor de slavernij? Voor het kolonialisme? De AIV vond het in 2001 te ver gaan een oorzakelijk verband te leggen tussen historisch onrecht en hedendaags onrecht. In april 2009 is in Genève de vervolgconferentie van Durban. geconvoceerd. Bij de voorbereiding pakken zich al donkere wolken samen.

De gedachte van ‘geheime achterkamertjespolitiek’ drong zich in ieder geval op bij de hoogleraar bestuursrecht Leo Damen, schrijvend in Ars Aequi, na afwijzing van een verzoek van deze krant om openbaarmaking van stukken uit de in april 2003 afgesprongen kabinetsinformatie tussen CDA en PvdA. De stukken waren door een van de informateurs, de huidige minister J.P.H. Donner op de laatste avond van de mislukte informatie in zijn bekende fietstas gestopt en mee naar huis genomen.De minister-president liet daarop weten dat hij de stukken niet kón verstrekken. De Raad van State accepteerde als hoogste rechter dat een informateur buiten de WOB viel – hoewel hij toch onmiskenbaar een publieke functie vervult – zodat hij zelf kan beslissen welke stukken nodig zijn voor de politieke verantwoording die een nieuw kabinet achteraf moet afleggen over een formatie. Damen concludeerde „dat als het erop aan komt, de politieke openbaarheid weinig voorstelt, terwijl de geschiedenis van de totstandkoming van de WOB juist beoogt het meedenken door een ieder over besluitvormingsprocessen te bevorderen”.

De Tilburgse onderzoekers kozen geen partij, maar droegen wel materiaal aan voor de zorgelijke diagnose. De burger die de moeite neemt de ingewikkelde procedure in te gaan, ziet zich geconfronteerd met een geringe kans op succes: slechts 15 procent van de verzoeken wordt gehonoreerd. Wettelijke antwoordtermijnen worden regelmatig overschreden – een structureel probleem, zei de Nationale Ombudsman in augustus – er heerst spraakverwarring over wettelijke termen.

Er zijn wel incidentele successen, zei WOB-expert Roger Vleugels in deze krant: het optreden van de ‘witte pakken’ na de Bijlmerramp of de aanschaf van de Victory Boogie-Woogie van Mondriaan. Maar gevoelige inspectierapporten zijn steeds moeilijker te krijgen en in de sector politie en justitie neemt de geheimhouding toe.
Openbaarheid van bestuur is een „conflictueus terrein” en dat zal in elk wettelijk stelsel zo blijven, relativeerden de onderzoekers. Dat neemt niet weg dat Nederland dringend toe is aan verbetering. Een reden niet langer te dralen is dat het Europees Hof voor de Mensenrechten in 2006 openbaarheid van bestuur heeft erkend als grondrecht. Er ligt ook al een professoraal ontwerp van een nieuwe ‘Algemene wet openbaarheid’ (AWO) bij het kabinet.

Een van de interessante voorstellen is een publiek register van overheidsdocumenten in te stellen. Dat is ook handig voor de overheid zelf: gerichte vragen helpen arbeidsintensieve ‘megaverzoeken’ te voorkomen. De moderne informatietechnologie moet dat toch mogelijk maken. De vraag is veeleer waarom zo’n register er niet al lang is. Een evaluatiecommissie deed in 1982 al een voorstel. Pas in 1989 beloofde premier Lubbers nog eens te kijken naar ‘de bewegwijzering’. Het zegt wat over de burgervriendelijkheid van de overheid dat het daar twintig jaar bij is gebleven. Zelfs geen wegwijzer kan er bij de elektronische overheid af.

Toch is Den Haag vooral verbaasd dat er uit het land zo weinig reactie op de AWO komt, signaleerde het vakblad De Journalist. Wat verwacht men dan? Twee jaar geleden liet het kabinet weten: u hoort van ons. Dat is het laatste wat er van de openbaarheid vernomen is. Onlangs kondigde het kabinet wél aan de toch al regelmatig overschreden antwoordtermijnen voor informatieverzoeken van burgers nog eens te verdubbelen. Met zulke prioriteiten kan niemand verbaasd zijn dat burgers hun heil buiten de officiële openbaarheid zoeken. Daar draaide het hele Bluf!-debat toch om?

Frank Kuitenbrouwer is medewerker van NRC Handelsblad.

Dat is een recept voor problemen, waarschuwde Ross Anderson, hoogleraar computerbeveiliging. Lokale systemen zijn volgens hem veel veiliger. Ook bij de huisarts kunnen patiëntengegevens gevaar lopen, maar de schade blijft beperkt. „Je kunt veiligheid hebben of functionaliteit of grootschaligheid – maar je kunt niet alle drie tegelijk hebben.”

Maar deze boodschap blijkt niet besteed aan minister Klink (Volksgezondheid, CDA). Hij stuurde alle Nederlanders een brief over het landelijke Elektronisch Patiënten Dossier (EPD) dat hij volgend jaar wil doordrukken. Al is de vereiste wetgeving er nog niet. Geen woord over de risico’s.

De geplande wet heeft een open einde, met alle ruimte voor steeds meer toeters en bellen die het EPD steeds kwetsbaarder maken: van medicatie tot behandelingshistorie tot declaraties en kwaliteitszorg. Het medisch geheim wordt bovendien steeds dunner uitgesmeerd over de benodigde hulpkrachten, van administratief personeel tot systeembeheerders. Schending kan tegenwoordig bij honderdduizenden tegelijk.

En dan gaat het nog alleen om de veiligheid van het EPD, de bescherming tegen calamiteiten, computerinbraken en lekken. Iedereen zal het er over eens zijn dat niet-bedoeld gebruik voorkomen moet worden. De minister zoekt dat in speciale toegangspasjes voor de gebruikers. Echte beveiliging moet echter ín het systeem zitten. „Een hoeveelheid data met daarover een serie toegangscodes, als slagroom op een taart, heeft geen nut”, waarschuwde Karin Spaink in een instructief boekje Medische geheimen (2005). Een extra risico is dat geen zorgaanbieder zich meer echt verantwoordelijk voelt. Elektronisch ontsloten gegevens hebben toch al de neiging een eigen leven te gaan leiden. De stap van de computer van de huisarts naar een ‘landelijk schakelpunt’ moet niet worden onderschat.

Zelfs de beste beveiliging laat een minstens zo belangrijke kwestie open: waarvoor is het EPD wél bedoeld? Het medisch geheim staat onder enorme druk, niet alleen van hackers maar ook van volstrekt legale buitenstaanders, zoals banken, werkgevers en verzekeraars. De politie sluit nu al deals met ziekenhuizen om binnen te komen.

Iedere patiënt kan (delen van) zijn EPD tegenhouden, sust de minister. Deze verzekering doet denken aan het omstreden plan van een ‘digitaal kluisje’ voor iedere burger in de bevolkingsboekhouding. De betrokkene zou zelf mogen weten wat er naast de basisgegevens in gaat en aan wie hij wat wil verstrekken. De overheid heeft uiteraard een eigen sleutel. En de vrije zeggenschap? Die zal eerder een drukmiddel worden voor derde partijen: „Kom op met die gegevens, we weten dat je ze hebt.”

De kluisjesformule is terecht een stille dood gestorven. De les: er is geen reden veel te verwachten van de mogelijkheden voor de individuele patiënt om zijn of haar gegevens langs elektronische weg te doseren. De patiënt wordt overigens niets gevraagd. Klink gaat bij het EPD uit van ‘wie zwijgt, stemt toe’. Dat doet geen recht aan de wettelijke status van medische informatie als ‘gevoelige’ en dus extra beschermwaardige categorie.
Er dreigt nog een tweede gevaar, namelijk dat de gezondheidszorg wordt misbruikt als wegbereider voor een elektronische identiteitskaart (eNik) voor alle burgers. Er zijn onvoldoende diensten waarvoor elektronische identificatie nodig is, dus dan kan het EPD mooi als trekker dienen. Daar is gezondheidszorg niet voor.

Het grote argument vóór het EPD is dat het medicatie- en overdrachtsfouten voorkomt. Die leiden tot 19.000 ziekenhuisopnames per jaar en meer dan duizend sterfgevallen. Dat zegt echter nog niet dat het EPD de oplossing is. Zelfs met een elektronisch medicatiedossier blijken zorgverleners niet precies te weten welke medicijnen een patiënt gebruikt, meldde Karin Spaink. In Amerika zijn verkeerde computergegevens inmiddels in rang de vierde oorzaak van medicatiefouten. Is het werkelijk nodig iemands volledige dossier beschikbaar te stellen of volstaan enkele kernzaken? Een beperkt EPD – een ‘landelijk nooddossier’ – is al een hele stap, voor wie dat zelf, behoorlijk voorgelicht, kiest en niet opgedrongen krijgt.

Meer over het EPD: huisarts Norbert Schilder pleit voor een regionale regeling voor informatie-uitwisseling. Zijn collega David de Boer en advocaat Saskia Reuling noemen de brief van Klink „ondemocratisch”. Ook onderzoeker Paulus de Jong somt bezwaren tegen het EPD op. Lees verder op nrc.nl/opinie.

‘De Nederlandse Grondwet heeft zich nooit in overmatig veel belangstelling mogen verheugen van brede lagen uit de bevolking.” Dat peperde minister Ter Horst (Binnenlandse Zaken, PvdA) de burgers fijntjes in bij de herdenking van het vijfentwintigjarig bestaan van onze constitutie die in 1983 geheel werd vernieuwd. In datzelfde jaar werd in Spanje de Día de la Constitución ingesteld als nationale feestdag. Met zoiets moet men in Nederland niet aankomen.

Deze lauwheid steekt af tegen het belang van een grondwet. Deze geeft aan „onder welke voorwaarden en door wie de afdwingende macht van de staat wordt uitgeoefend”. Zo drukte de Leidse hoogleraar rechtsfilosofie Herman van Gunsteren het tien jaar geleden uit in een interessant themanummer van het Nederlands Juristenblad. Hij gebruikte het beeld van de klok op Grand Central Station voor wie elkaar in New York kwijtraakt. Een gevestigde grondwet is „een gewaarborgd reservecircuit waarin het laatste en gezaghebbende woord wordt gesproken waar anders chaos of willekeur van een machthebber zouden heersen”. De huidige Ombudsman Alex Brenninkmeijer was in 1998 niet onder de indruk. Onze Grondwet is „haast zo nietszeggend en vlak als het polderland waarvoor hij geschreven is”.

Het kabinet wil daar nu verandering in brengen. In het coalitieakkoord is afgesproken dat er een staatscommissie komt om te adviseren over een update van de Grondwet. Begin deze maand bleek dat de oppositie in de Tweede Kamer daar weinig voor voelt. Dat was een serieus te nemen waarschuwing. De Grondwet is niet een gewone wet. Herziening vergt speciale parlementaire meerderheden. Maar minister Ter Horst meldde vorige week dat de staatscommissie gewoon doorgaat.

Waarom eigenlijk? Het kabinet maakt niet duidelijk wat precies de problemen zijn en wat uitgerekend een grondwetswijziging aan de oplossing kan bijdragen, luidde de kritiek van de Raad van State op het herzieningsplan. Dit plan bevat een ongelijksoortig en weinig samenhangend ratjetoe aan onderwerpen. Sommige zijn serieus zoals de vraag of Nederland niet te makkelijk besluiten van internationale organisaties voorrang boven ons eigen recht verleent, ook als ze afwijken van onze wezenlijke constitutionele waarden. Andere betreffen meer de uiterlijkheden, zoals het opnemen van een aparte preambule met basiswaarden, al dan niet in combinatie met vereenvoudiging van de Grondwetstekst om deze toegankelijker te maken voor de burger.

Het kabinet beroept zich op de Nationale Conventie die het kabinet-Balkenende II had ingesteld om het tanend vertrouwen van de burger in het staatsbestel te beantwoorden met „democratische vernieuwing”. Het probleem is al direct dat niemand meer weet wat die Conventie eigenlijk was. Toch is een sense of urgency een onmisbare voorwaarde voor herziening of herformulering van een constitutie, waarschuwt hoogleraar staatsrecht Douwe Jan Elzinga. Het is geen vreemde gedachte dat de burger in onze roerige tijden op zoek is naar houvast. Maar het is ook zo dat bijvoorbeeld een nieuwe beginselverklaring voor de Grondwet hetzij een ‘splijtzwam’ wordt, omdat er altijd groepen zijn die zich er niet in herkennen, dan wel een overbodige ‘gemeenplaats’, zoals twee promovendi van de Radboud Universiteit betogen in de jongste aflevering van Ars Aequi.

De functie van reservecircuit, ‘staatkundig basisreglement’, zoals het wordt genoemd in de herdenkingsbundel De Grondwet herzien, 25 jaar later, is nog niet zo slecht. Ja zelfs een geuzennaam, om maar eens terug te grijpen op een oerbron van ons nationaal besef. Als het toch om vernieuwing gaat, kunnen regering en parlement beter bij zichzelf beginnen. In het Juristenblad van 11 april hekelde de hoogleraar staatsrecht J.M.F.H Teunissen de „opportunistische en minimalistische uitleg van de Grondwet”, die in zijn woorden door de politiek als het zo uitkomt wordt behandeld als een „vodje papier”. Zo frustreert de nieuwe strafbevoegdheid van de officier van justitie het recht van mensen op toegang tot de rechter.

Het grootste manco is het ontbreken van een toetsingsrecht. Eén van de vernieuwingen van 1983 was het opnemen van onze grondrechten in de Grondwet. Maar de rechter blijft het recht ontzegd om wetten en besluiten te toetsen aan deze catalogus en, als ze daarmee in strijd zijn, deze buiten werking te verklaren. Dat laatste kan wel, maar alleen via een Europees rechtelijke omweg. Zolang de regering aan deze onwaarachtige situatie geen eind maakt, kan zij nieuwe toeters en bellen maar beter achterwege laten.

Maar omgekeerd bestaat er ook zoiets als ‘underregulation’. Deze term bedacht Alida M. Bos, een van de eerste rechtsociologen in Nederland, in 1971 voor „een vrij laten van schadelijke handelingen in het economisch leven die een behoorlijk wetgever als delicten dient te beschouwen.”

Dat geldt niet alleen voor strafbaarstelling, een uiterst middel, maar evenzeer voor andere vormen van regelgeving.

Dat deze boodschap nog steeds actueel is, wordt geïllustreerd door de kredietcrisis die het nieuws domineert. Wat ook allemaal de verklaringen voor deze catastrofe zijn, duidelijk is dat hij te maken heeft met een schromelijk tekort aan regulering en de bijbehorende handhaving. Als er gezegd wordt dat de financiële wereld na deze crisis nooit meer hetzelfde zal zijn, hoort daar zeker ook regelgeving en toezicht bij. Het betreft serieuze zaken: de perverse beloningstructuur bij zakenbanken, het gebrek aan transparantie van de markt in derivaten, de verhouding tussen eigen kapitaal en financiële innovaties. Laisser faire en zelfregulering blijken hun grenzen te hebben. Economische vrijheid is broodnodig maar gedijt pas werkelijk als de overheid duidelijke grenzen stelt aan het speelveld.

Dit geldt niet alleen voor de bancaire sector maar net zo goed voor een grote luchthaven als Schiphol, die constant onder vuur ligt vanwege milieuhinder en toch wil expanderen. Schiphol zucht al jaren onder een weinig doorzichtig normenstelsel en een even weinig overtuigende handhaving, met als resultaat een wijdverbreid wantrouwen onder burgers.

Eind 2006 werd de Tafel van Alders, genoemd naar de oud-minister en commissaris van de koningin Hans Alders (PvdA) die als voorzitter optrad, ingesteld. Het was een rondetafelproject met alle betrokkenen die ingesteld om daar wat aan te doen. Dit leverde de nieuwe formule op: Vliegen Volgens Afspraak (VVA). Een „strikt geluidsprefentieel baangebruik” moet de geluidsoverlast beperken.

Er zit echter een addertje onder het gras in de vorm van een subtiele verschuiving van de huidige 35 lokale handhavingspunten naar een meer algemeen „geluidsbudget”. Een paar jaar geleden is al geprobeerd aan de lokale normen te morrelen door te gaan ‘salderen’. Overschrijding op de ene plaats zou worden getolereerd zolang hij maar later of op een andere plaats werd gecompenseerd. Geluidsoverlast als een soort lotto. Dat ging terecht niet door. Maar nu is het onder de VVA-formule de bedoeling dat overlast niet meer lokaal wordt gemeten – en bestreden – maar dat de resultaten bij elkaar worden opgeteld. Er kan pas tegen overlast worden opgetreden als het totaal wordt overschreden.

Optreden betekent, afgaande op het rapport van Alders, slechts het aangaan van een goed gesprek. Sancties blijven in het vage. Meten van uitschieters is „niet voor handhavingsdoeleinden”.

Daarmee zijn de getroffen bewoners verder van huis dan met salderen. Aan de Tafel van Alders lijkt men te zijn vergeten dat milieuhinder, en zeker geluidsoverlast, juridisch wordt geclassificeerd als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer.

Deze status brengt eisen mee voor de inbreukmakende wetgeving zoals de Wet luchtvaart en de daarvan afgeleide regels, en geeft de burger aanspraak op „een behoorlijk rechtsmiddel” tegen overtredingen. Tegen overschrijding van een lokale grenswaarde valt nog op te komen bij de rechter, zo bleek in augustus in een zaak van de organisatie GEUS (GEen Uitbreiding vliegveld Schiphol) uit Aalsmeer tegen nachtvluchten in strijd met gemaakte afspraken. Dat was overigens pas drie jaar na dato. Het verband tussen het missen van een preferente baan en concrete schade is echter een stuk minder duidelijk. Dat geldt ook voor de kans van slagen bij de rechter van een toekomstige VVA-klacht.

Het is een veeg teken dat de wetgever in feite zijn verantwoordelijkheid voor de grondrechten uitbesteedt aan een rondetafel waar het evenwicht tussen een machtige luchtvaartlobby en 27 onderling concurrerende bewonersplatforms niet voor de hand ligt. En daarmee de legitimiteit van het advies. Het zegt wat dat de voorzitter van de vereniging van bewonersplatforms uit protest tegen het afschaffen van lokale normen demonstratief de tafel verliet.

Een gratis lesje uit de kredietcrisis: waarom hebben Schiphol en de lokale luchthavens die nu in de uitbreidingsplannen worden betrokken, eigenlijk niet een behoorlijke toezichthouder, een Nederlandse Luchtvaartautoriteit?

 Ik weet niet of het panel eerlijk kan handelen na alles wat er verkeerd is gegaan, zei de toegewezen verdediger van Salim Hamdan tegen een persbureau terwijl een militaire jury op Guantánamo beraadslaagde over zijn cliënt. De gezworenen verklaarden de Jemeniet, die Osama bin Laden als chauffeur heeft gediend, schuldig aan „materiële steun aan terrorisme” maar spraken hem vrij van de tweede en ernstiger aanklacht van ”terroristische samenzwering”. Hij zou in theorie over vijf maanden kunnen vrijkomen.
Een mooi Salomonsoordeel. Het Witte Huis was er als de kippen bij om aan te tekenen dat het toch maar goed is gekomen met de Militaire Commissies, zoals de naam luidt van de uitgeklede krijgsraden die president Bush na de aanslagen van 11 september 2001 had ingesteld. Deze bijzondere rechtspleging stootte meteen op ernstige kritiek, niet in de laatste plaats, omdat hij was gekoppeld aan een nieuw soort verdachten, de zogeheten ‘illegale vijandelijke combattanten’. Amerika had deze categorie voor de gelegenheid bedacht om basisrechten van opgepakte terreurverdachten te kunnen omzeilen. Daarbij kwam dat Bush de commissies per decreet instelde in plaats van het Congres te vragen om een wet. Door de spelregels voor en de benoemingen in de commissies geheel aan zich te trekken riep de president ernstige twijfel op over de onafhankelijkheid van de rechtspleging.
Dit maakte de militaire commissies tot een testcase voor het rechtgehalte van de strijd tegen het internationale terrorisme. Dat is onder Bush danig in de knel gekomen, terwijl het toch een onmisbaar element is. Inmiddels is er wel iets gebeurd, al is er weinig voor het Witte Huis om trots op te zijn. Het federale Hooggerechtshof moest er in 2004 aan te pas komen (ook al in het geval van Hamdan) om een wet af te dwingen, de Military Commissions Act (MCA). Onder pressie van Bush ging het Congres echter akkoord met een beschamende regeling. Zo staat hij toe een verdachte te veroordelen op grond van geheime informatie en de resultaten van derdegraadsverhoren – in strijd met een eerlijk proces.
Het Hooggerechtshof sprak zich in 2004 niet uit over het door de president geclaimde recht om vijandelijke strijders op te sluiten voor de duur van de vijandelijkheden. Aangezien niemand kan zeggen wat de ‘oorlog tegen het terrorisme’ van Bush eigenlijk inhoudt – dus wanneer hij is afgelopen – maakt dat gevangenhouding voor onbepaalde tijd mogelijk. Als het aan Bush ligt ook nog eens zonder vorm van proces. In juni van dit jaar besliste het Hooggerechtshof echter in de zaak-Boumedienne dat de gedetineerden van Guantanamo Bay niet verstoken zijn van het klassieke recht van habeas corpus: toegang tot een rechter om hun detentie te toetsen. „De prijs van uitstel kan niet langer worden gedragen door de personen in hechtenis”, zoals een raadsheer het uitdrukte.
Na het Hamdan-arrest waren op Guantanamo al aparte tribunalen ingesteld om de status van de gedetineerden te beoordelen. Maar het is niet duidelijk of deze ook de rechter echt kunnen vervangen. Vlak na het arrest-Boumedienne vernietigde het Hof van Beroep in de hoofdstad Washington een beslissing van zo’n tribunaal over de Oeigoer Parhat, maar drie weken later zei een ander hof in Richmond dat de president personen die hij als vijandelijke strijder aanmerkt wél onbeperkt kan vasthouden. Volgens deze laatste redenering heeft Hamdan niets aan zijn milde vonnis, maar blijft hij gewoon vastzitten.
De grote vraag van de zaak-Hamdan blijft: waarom zijn die Militaire Commissies er eigenlijk? Het Hooggerechtshof eiste in 2004 een duidelijke „praktische noodzaak” voor speciale rechtspleging. Redenen als de bescherming van vertrouwelijke bronnen gaan niet op. De reguliere militaire rechtbanken van de VS kunnen daarin voorzien. Twee dingen vallen op. De MCA verleent met terugwerkende kracht immuniteit voor martelingen aan Amerikaanse overheidsdienaren, hoewel het internationale verbod van tortuur géén uitzonderingen kent. En de procedure voor de commissies heeft een besloten karakter. Deze combinatie doet vermoeden dat de ware reden waarom de regering-Bush zo vasthoudt aan de commissies is dat zij wil voorkomen dat naar buiten komt wat in haar naam is misdaan. Zo bleken klachten van Hamdan niet te controleren. Dat is een afdoende reden met die commissies te stoppen.

Achter de soldaten staat er echter nog een heel leger van private dienstverleners dat in de schaduw blijft. Daar is de minister een stuk minder duidelijker over. Dat is riskant, waarschuwde de Adviesraad Internationale Vraagstukken (AIV) de regering eind vorig jaar.
Illustratief is het Blackwater-schandaal: een schietpartij door particuliere contractanten in Irak met 17 slachtoffers die in een juridisch zwart gat dreigen te verdwijnen. Net als andere landen is de Nederlandse krijgsmacht steeds meer afhankelijk van private militaire bedrijven. Ons land moet zijn verantwoordelijkheid voor hun optreden dan ook goed regelen, was de boodschap van de AIV.

Deze waarschuwing wordt kracht bijgezet door een recent rapport van de  Werkgroep over de inzet van huurlingen van de Verenigde Naties. De VN-experts noemen de private military contractors (PMC’s), zoals het jargon luidt, het moderne equivalent van de ouderwetse dogs of war, zoals Simon Mann, die in juni terechtstond in Equatoriaal-Guinea wegens een couppoging in 2004. Contractors zijn volgens het VN-rapport „een frequente bron van mensenrechtenschendingen”, maar nationale overheden hebben zich door dit fenomeen laten verrassen. Met als resultaat dat PMC’s vrijwel straffeloos kunnen opereren.

De reactie van minister Van Middelkoop op het AIV-advies was uitgesproken zuinig. Hij erkende dat de krijgsmacht niet afhankelijk moet worden van private inhuur. Maar hij bestreed de conclusie van de AIV dat dit het geval is. Toch is de operatie in Uruzgan er op gebaseerd dat de logistiek voor een groot deel wordt uitbesteed aan private bedrijven, inclusief het transport van voedsel en brandstof. De contractors zijn zelf verantwoordelijk voor de gewapende bescherming van het vervoer. Dit maakt het de Nederlandse regering mogelijk de formele opstelling te kiezen dat zij niet zelf een geweldspotentieel inhuurt, lees: niet verantwoordelijk is. Maar dit valt minder vol te houden voor de inzet van circa 250 Afghaanse contractanten die de buitenring van de Nederlandse bases in Uruzgan bewaken.

Een probleem apart is subcontracting. Het is goed mogelijk dat Nederland voor een crisisbeheersingoperatie buitenlandse  PM’s inhuurt die op hun beurt weer personeel inhuren uit landen waarvan men maar moet afwachten of ze geïnteresseerd (of in staat) zijn hun mensen aan te pakken voor eventuele wandaden die elders worden begaan. Dit werkt wat de AIV betitelt als „ontwijkgedrag” in de hand. Contractors opereren tussen drie rechtssystemen in: van het gastland, het zendland en het land van herkomst. En dan vallen de contractanten vaak ook nog onder de algemene juridische immuniteit die de deelnemers aan crisisbeheersingsoperaties voor hun militairen bij het gastland bedingen. Toch houdt Van Middelkoop vol dat er ,,geen sprake is van een accountability gap”. Hij weigert de onderaanneming uit te bannen.

De minister lijkt inmiddels wel bereid zich aan te sluiten bij een initiatief van Zwitserland en het Rode Kruis om het gebruik van civiele dienstverleners internationaal te reguleren. Beslissend blijft, zoals de VN-werkgroep opmerkt, of nationale staten ook zelf hun verantwoordelijkheid nemen. Hier laat Van Middelkoop het afweten. Hij wijst de zogeheten staatsaansprakelijkheid voor de inhuurkrachten resoluut af. Zijn politieke verantwoordelijkheid voor de inzet staat los van juridische aansprakelijkheid. Dit onderscheid is op zijn plaats, blijkt uit de uitspraak van het Internationaal Gerechtshof van vorig jaar over de klacht van Bosnië tegen Servië over genocide. De grens is, zoals de AIV opmerkt, echter vloeiend. Staten kunnen niet blijven afzien van elementaire voorzorgsmaatregelen. Van Middelkoop stelt daarentegen categorisch dat er onvoldoende verband bestaat tussen het handelen van PMC’s en de staat die hen inhuurt. Er is immers geen „hiërarchische relatie”.

Zo’n argument maakt de inzet van militaire contractanten pas goed griezelig. De motivatie van internationale PMC’s is „primair commercieel”, brengt de VN-werkgroep in herinnering: „Ze dienen geen humanitaire doelen en zijn ook geen peacekeepers.” Alle reden om te insisteren op de duidelijke gezagsverhoudingen die de minister ontkent, want contractors kunnen een militaire operatie (zeker een opbouwmissie) grondig bederven. Hun juridisch niemandsland vormt een mijnenveld, dat niet verdwijnt door het te ontkennen.